Trong những năm gần đây, hệ thống pháp luật của Việt Nam đã có bước thay đổi đáng kể nhằm thúc đẩy các hoạt động đầu tư kinh doanh, các giao dịch M&A giữa các nhà đầu tư trong và ngoài nước. Đặc biệt là bộ khung pháp lý như Luật Doanh Nghiệp, Luật Đầu Tư, Luật Chứng Khoán, Luật Cạnh Tranh.
Tuy nhiên, bài viết này sẽ tập trung chủ yếu vào một số tác động mà Luật Đầu Tư 2020 mang lại đối với những giao dịch M&A dành cho Nhà Đầu tư nước ngoài.
Điều kiện tiếp cận thị trường
Về nguyên tắc, trước khi tiến hành thực hiện giao dịch M&A, hoạt động đầu tư tại Việt Nam, Nhà đầu tư nước ngoài cần phải kiểm tra về điều kiện tiếp cận thị trường của mình có đáp ứng hay không. Hiện nay, Luật Đầu Tư đã thay đổi hướng quy định đối với điều kiện tiếp cận thị trường này.
Trước đây, theo Luật Đầu Tư 2014 thì Nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng điều kiện đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư trong những ngành, nghề đầu tư có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định, điều ước quốc tế về đầu tư.
Hay nói cách khác, Nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện được quy định tại nhiều văn bản khác nhau như luật, pháp lệnh, nghị định, điều ước quốc tế, có thể thấy những điều kiện này được quy định theo hướng “chọn – cho”.
Tuy nhiên, hiện nay cách quy định nói trên đã được Luật Đầu Tư 2020 thay đổi theo hướng “chọn – bỏ”. Cụ thể, Chính phủ đã bổ sung Danh mục ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với Nhà đầu tư nước ngoài.
Theo đó, Danh mục này bao gồm (i) Ngành, nghề Nhà đầu tư nước ngoài chưa được tiếp cận thị trường; và (ii) Ngành, nghề Nhà đầu tư nước ngoài được tiếp cận thị trường có điều kiện. Ngoài danh mục này, Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng các điều kiện tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước.
Cơ chế quy định minh thị về điều kiện tiếp cận này không những mở rộng khả năng gia nhập vào thị trường Việt Nam của Nhà đầu tư nước ngoài mà còn là một phương thức để Chính phủ khuyến khích, tạo điều kiện cho Nhà đầu tư nước ngoài hoạt thực hiện hiện các hoạt động đầu tư tại Việt Nam.
Bởi lẽ, việc liệt kê các ngành, nghề và điều kiện tiếp cận thị trường quy định tại Biểu cam kết và Luật Đầu tư 2014 được thiết kế theo dạng danh mục “chọn-cho” trên thực tế đã phần nào hạn chế khả năng tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài so với các doanh nghiệp trong nước.
Thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp
Quy định về thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của Nhà đầu tư nước ngoài cũng là vấn đề đáng lưu tâm khi Luật Đầu Tư 2020 có hiệu lực áp dụng. Căn cứ vào Điều 26, thì Nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục này khi việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến một trong những trường hợp như sau:
- Tăng tỷ lệ sở hữu của Nhà đầu tư nước ngoài trong Tổ chức kinh tế kinh doanh ngành nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với Nhà đầu tư nước ngoài;
- Tăng tỷ lệ sở hữu của Nhà đầu tư nước ngoài lên trên 50% vốn điều lệ hoặc tăng tỷ lệ sở hữu khi Nhà đầu tư nước ngoài đã sở hữu trên 50%;
- Tổ chức kinh tế nhận góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp (“Công ty mục tiêu”) có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới; xã, phường, thị trấn ven biển; khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh.
Như vậy, trường hợp Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp nhưng không làm tăng tỷ lệ sở hữu của Nhà đầu tư nước ngoài thì không bắt buộc thực hiện thủ tục này.
Ngoài ra, so với trước đây thì Luật đầu tư 2020 đã quy định bổ sung trường hợp Công ty mục tiêu có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại các địa điểm kể trên thì Nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trước khi thực hiện giao dịch này. Tuy nhiên, hiện nay Chính phủ chưa có hướng dẫn về phương thức xác định khu vực ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh.
Tỷ lệ sở hữu của Nhà đầu tư nước ngoài
Nếu dựa trên các quy định pháp luật liên quan thì dễ nhận thấy rằng Việt Nam đang quản lý, kiểm soát các hoạt động đầu tư kinh doanh của Nhà đầu tư nước ngoài phần lớn thông qua cơ chế tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của họ trong Công ty mục tiêu (trực tiếp và gián tiếp).
Thật vậy, Việc một tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài ở Việt Nam có phải đáp ứng điều kiện, và thực hiện thủ tục như nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn, mua cổ phần của tổ chức kinh tế khác hay không, phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu của Nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế đó. Hiện nay, Luật Đầu Tư 2020 đã giảm mức tỷ lệ này từ 51% xuống còn trên 50%.
Như vậy, nếu đối chiếu với Luật Doanh Nghiệp 2020 thì Nhà đầu tư nước ngoài sẽ không đảm bảo đồng thời được (1) việc kiểm soát công ty mục tiêu bằng tỷ lệ thông qua các quyết định quan trọng ở mức trên 50% và, (2) Công ty mục tiêu vẫn được đối xử như Nhà đầu tư trong nước khi góp vốn, mua cổ phần trong công ty khác như trước đây.